央企重组大年拉开序幕 环保产业或率先“接招”

[5]沿着这个思路，对于学术的诠释，就可以从科学研究，扩展到科学的传播以及对科学知识的学习，从对于未知的探索和发现，扩展到对于已知的整理和运用。

第二，科学知识是有内在说服力的。他说：科学不是思维的全部。

[33]如前所述，学术自由在不同国家的宪法中有不同的表达语词，在德国基本法中是Wissenschaftsfreiheit，在日本国宪法中为学问自由，我国宪法规定的是科学研究自由，美国的学术自由是从美国宪法第一修正案的言论自由以及正当法律程序条款中推导出来的，而台湾地区学者解释学术自由的法源依据则是讲学自由。从语义学的角度看，对文化的解读一般是采用广义与狭义的两分法诠释，文化广义是指人类在社会实践过程中所获得的物资、精神的生产能力和创造的物资、精神财富总和。其四，人事决定方面，包括教授聘任、任用学术助理人员，录取新生。[21]可以说，与人身自由等传统自由权侧重于个体性价值不同，学术自由是个体性价值与集体性价值并重的，甚至更侧重于集体性价值，特别是在当今科技竞争的知识经济时代，理论知识的编码成为现代社会的轴心原则，社会的进步，经济的发展，以及生活水平的提高，核心因素在于知识的掌握、创造、传播和应用，知识生产已成为生产力、竞争力和经济成败的关键因素。在1967年的Keyishian v. Board of Regents of the University of the State of New York 一案中，联邦最高法院认为，学术自由是美国联邦宪法第一修正案的一种特别的关切。

[12] 辞海编辑委员会编纂：《辞海》，上海辞书出版社1999年4月版，第4141页。[22] 陈学飞主编：《美国、德国、法国、日本当代高等教育思想研究》，上海教育出版社1998年4月版，第41页，[23] 董宝城：《教育法与学术自由》，月旦出版社股份有限公司1997年5月版，第112页。从许霆案的判决理由--甚至多数中国法官撰写的判决书中不难看出上述那种类似于几何学的司法推理过程。

对于这种法律形式主义，西方法律社会学家尤根·埃利希早有批判，并且指出，在当代以及任何其他的时代，法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。然而，法律与社会之间联系最为紧密、且最易令人观察到和感受到的矛盾与冲突较为集中的场域就是司法活动，而传统法理学的基本立场与风格很容易导致体现于司法实践中的法律形式主义或者机械法理学。如果仅以一个普通人的思维方式而言，当遇到难题时，总是会从个人经验中检索类似情况，找出可供解决问题的办法。温温然，指温和润泽、中正平和的样子。

对此，霍姆斯大法官曾经作出过精辟的判断：如同疑难案件一样，伟大的案件会制造糟糕的法律。[10]我国《刑法》[1997年修订]第264条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版。如果此类行为未能受到处罚，要么是适用法律的人——司法者——出了问题，要么是法律制度的设置出了问题。[5]［美］霍姆斯：《法律的道路》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第207页。如果这一思路及结论能对中国法理学提出某种可能产生影响的或者遭到批判的看法，那么如此思路的写作尝试或许也就有意义了。

其二是所谓的法学专家的法律意见书，即由法学院教授或法律学者为主审法官提供针对具体案件的法律意见书，将专家个人的法理学理论以法律意见书的方式灌输给主审法官，进而间接地影响法官的判决或者社会对判决的接受度。因此，作为主审法官，仍然需要回归判断的中立性，对该案进行冷静而理性的法理分析，而不是简单地进行具有明显道德倾向性或者非中立性的评判，尽管这种评判在普通人（非法律人或门外汉）看来很具有煽动性或说服力。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这就要求至少在法律面对现实问题无能为力或鞭长莫及时，法官既不能守株待兔，也不能刻舟求剑，不能狭隘地局限于既有的不合时宜的法律条文，而应当对法律进行适时的解释或者进行创造性的法律活动。

夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版。例如，蔡枢衡先生在审视清末以来的中国法及法学研究后，冷静地指出三十年来的中国法和中国现实社会不适合，根本上有益于外国，而有害于中国。

有法而无志其义，则渠渠然。仅就在法理学与司法活动之间建立某种联系而言，前者当是一种较为成熟和合理的方式，已经积累了相当的经验，并且有助于法律理念与法治精神真正渗入司法活动与社会生活之中。

第三，在特定情况下，应当允许法官在基本法律体系内运用法理或基本原则对具体法律规范进行宽泛意义上的解释，甚至突破个别不合时宜的法律条文。[27]作为现代社会的重要社会控制手段之一，法律的如此运作必然会阻碍社会秩序的正常维系。[32]这就需要在当前中国法理学界达致一定程度的共识（因为并不期待能够得到所有人的理解与认可），以一种完全开放的心态，对涉及法律的现实问题展开多元的理论研究以及不同学科研究成果和方法的整合，而不是固守传统法理学这座孤岛上的古老城堡。当然，这并不仅仅因为社会舆论的压力，而且，如果仅仅是因为社会舆论便将此类案件视为标志性的或者里程碑式的，那么，这种思维方式必将导致另外一种可怕的后果。这也正是中国当前不得不走向司法的法理学的重要原因之一。谢晖：《法律意义的追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版。

在该案进行司法推理与适用法律时，一审法院法官主要依据我国《刑法》第264条第1项、第57条、第59条和第64条以及最高人民法院的相关司法解释，[10]撰写了如下判决理由：经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。然而，这条全新的法律道路在中国学者眼中将会呈现出什么样的意象，面对中国的现实，又应当如何走下去呢？具体言之，这种法理学应当研究哪些主题、什么内容以及运用何种方法等等，仍然有待学者们的共同努力，尽管这些努力可能会表现出建构、质疑甚或批判等完全不同的态度或立场，但这并不会影响或阻碍中国法理学的发展，反而有助于在思想碰撞之间孕育理论的生命，从而开启中国法理学研究的新阶段。

这主要是国内从事西方政治哲学或者法律思想研究的学者不断开拓的研究路径。质言之，中国的法官仍然坚守着所谓的法律形式主义或者机械法理学，[6]机械地遵守着书本上的法律，而无力或者根本不愿意面对社会转型时期不断更新的、变化的社会现象与社会需求。

[3]参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，译者序。第二个基本特征则是中国主流法理学研究仅仅局限于文本研究，无论是对西方法理学的思想研究，还是对中国法律制度的规范研究，均具有明显的文本主义倾向。

季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。[34]综上所述，在当前中国的司法实践中注入一种现实主义法理学，或者进行一场法律现实主义运动，不仅是当前中国法理学的历史使命，而且也是中国司法界所面临的刻不容缓的挑战与机遇。这并不是说以预测官员行为的眼光来看待法律是种错误或者不好的方式，而是说这种预测方式是一种片面的看待法律的方式。当然，笔者并不一般地反对或否认文本研究在法理学研究中的意义与重要性，而是主张应当端正对文本研究的学术态度，即将这种研究作为诸多法理学研究方法之一，而非唯一的方法。

参见［美］格兰特·吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，法律出版社2009年版，第88—91页。我国的法理学研究和教育也正是在这一背景下试图摆脱前苏联法理学的影响，然而在政治策略与意识形态的导引下，似乎没有明显的成效，因而烙下了一条在摆脱与构建之间挣扎的历史印痕，这从20世纪80、90年代政法院校的法理学教科书以及大多数法学专业学生的论文中大致可以体现出来。

笔者认为，导致问题产生的根源，至少一定程度上仍在于当前中国的法官并没有在司法实践中形成一种适应社会需求的法理学。其二是通过新型法律著作的研究成果，旨在用学术研究成果引导或影响法官的裁判。

是法律规定不清楚吗？不是。这或许有助于加深对法律不关注个别这一法谚的理解。

当然，此处并不一般地否认法律职业培训原本应有的作用与成效。最后，以一种期待的心境，或许可以将荀子在阐释法律与司法者之间关系时描述的三重境界作为通往司法的法理学的警醒与准绳：人无法，则怅怅然。因为伟大的案件之所以被称为伟大，并不是因为它们在塑造未来法律时的实际重要意义，而是因为诉诸感情并歪曲判断的当前压倒一切的利益的突然发生。若能赋予法官上述解释权并得到合理运用，甚至进行创造性的法律活动，便可寄望司法者在制度范围内通过个案的积累而消减法律规范与社会现实之间的差距，而无需通过有时过激的制度变革。

如果一审法官摒弃传统司法推理模式，选择尊重社会现实、拒绝法律形式主义的现实主义路径，那么他也完全可以在一审时作出与终审判决结果相同或类似的判决，这似乎并不需要多么复杂的法律技艺与精深的法律理论。参见［德］韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第326页。

[34]关于法学专家意见书的问题，因与本文讨论的主题并不直接相关，暂不予以展开，容待另文详述。其二，从研究内容上看，主要是强调法律与道德、法律与经济、法律与文化等方面的问题，所描述的仅仅是法律与其他社会现象的关系。

但在现实中，似乎并没有太多人意识到这一点，即使有，也只是将关注点置于制度的建构上，而忽视了法律的运作过程以及人在这一过程中的影响力（并不全是积极的或正面的）。透过诸如许霆案等存在争议或疑难案件的审判不难看出，在当前中国的司法实践中，法官沦为法律的自动售货机[30]的可能性正在不断加大。